産業財産権の権利侵害に対する手段

産業財産権（および知的財産権）の侵害とは、正当な権原（法律上の裏づけ）のない者、つまり権利者の許諾も得ておらず、法定通常実施権ももたない者などが、権利者の独占的な権利を「実施」（商標権なら「使用」）することをいいます。

直接侵害

正当な権原のない第三者が、特許発明を業として実施することです（特許法第68条）。出願した「特許請求の範囲」の請求項に書かれた構成要素を侵す行為にあたります。

間接侵害

直接侵害にあたる行為に加担したり手を貸したりする行為です（民法第719条）。基本は民法の共同不法行為の考え方に乗っています。

「業として」の読み方

どの知的財産権についても、「私的な利用にあたらないもの」が「業として」になります。私的な利用とは、個人が家庭の中で行うごく狭い範囲のことです。

ですから私的な利用にあたらなければ、

• もうけを目的としていなくても（無償でも）
• 繰り返していなくても（1回きりでも）

「業として」にあたります。「商売でやっていないから侵害ではない」とはかぎらない、ということです。

権利ごとに侵害の範囲が違う

• 特許権・実用新案権…同一の発明や考案を業として実施する場合
• 意匠権…効力が類似する意匠にまで届くので、物品等と形のどちらかが同一または類似

次の手を打てるのは特許権者と専用実施権者です。通常実施権者は原則としてこれらをできません。

警告

侵害を見つけたら、まず内容証明郵便などの書面で、やめるよう求めるのがふつうです。ただし特許法は警告を要件としていません。相手に悪意がなければ、話し合いからライセンス契約へ進む道もあります。なお補償金請求権を使う場合は、原則として警告が要ります（第65条1項）。

差止請求（特許法第100条）

相手が自分からやめなければ、仮処分（民事保全法第23条）などの法的な手段で差止めを求めます。侵害している者だけでなく、侵害するおそれのある者に対しても求められます。あわせて、侵害によってできた物の廃棄、侵害に使った設備の除却など、侵害を防ぐのに必要な行為も請求できます。

損害賠償請求（民法第709条）

まず調べて、それから答える

特許権を侵害しているという警告を受けたり、訴訟や仮処分を起こされたりしたときは、まず相手の特許発明の技術的範囲を正確に調べます。専門家の意見を仰ぐことが大切で、特許庁の判定を求めることもできます（特許法第71条）。調べた結果、侵害にあたらないと判断できれば、その旨を内容証明郵便などの書面で回答します。

慌てて生産を止めれば、本来払う必要のない損失を自分で招くことになります。逆に無視すれば差止めを食らいます。まず調べる、という順番が肝心です。

先使用権がないかを確かめる

形のうえでは侵害にあたりそうな場合でも、自分に先使用権がないかを検討します。相手の出願より前から、その発明の中身を知らないまま自分でも発明し、日本国内でその事業や事業の準備をしていたのであれば、先使用権が認められます。先使用権は、侵害の主張に対する有効な抗弁になります。

相手の権利そのものを争う道

産業財産権どうしがぶつかることがあります。たとえば物（プログラムなどを除きます）にかかる特許権が、その物と同じまたは似た形をもつ他人の意匠権や商標権（立体商標）とぶつかる場合です。

このときは先に出願したほうが優先し、あとから出願した者は自分の権利を実施したり使用したりできません（特許法第72条、実用新案法第17条、意匠法第26条、商標法第29条）。自分の権利なのに使えない、という状態が起きるわけです。なお著作権（および著作隣接権）とぶつかる場合は、著作権が生まれた日と出願の先後で判断します。

この場合、あとから出願した特許権者、実用新案権者、意匠権者、それぞれの専用実施権者は、自分が実施するための裁定通常実施権を使えます（特許法第92条、実用新案法第22条、意匠法第33条）。まず先願の権利者に通常実施権の許諾について協議を求め、まとまらないか協議そのものができないときに、特許庁長官へ裁定を請求します。

ただし商標法に裁定の仕組みはありません。